胡学军｜现代证明责任“风险”性质重述
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作者：胡学军，华东政法大学法律学院教授、博士生导师
来源：《法制与社会发展》2022年第2期（第154-172页）。（责任编辑：乔楠）
摘 要
作为现代证明责任本质的客观证明责任是指案件要件事实真伪不明时的裁判风险。真正理解现代证明责任的风险性质有助于我国民事司法的现代化转型。关于证明责任性质的认识以往存在多种误区。证明责任作为一种风险是从这一制度总体或生活世界系统上来说的，是一种法律适用活动本身所必然附带的风险。证明责任作为一种风险具有客观性、不确定性、不可归责性及可预测性。证明责任风险说启示人们应在诉讼中提高风险意识、调整风险决策方案、选择风险管理策略及强化风险归属规则。理解现代证明责任的风险性质有助于证明责任制度在我国的深入贯彻
关键词：证明责任；诉讼风险；法律适用；风险管理；风险策略
引 言
性质即事物的属性。在科学研究中，通常的定义方法就是以事物的性质作种差下的“性质定义”，这种方法的第一步就是找出与被定义概念最邻近的属概念，这个属概念就是被定义概念的性质。因此，不明确一概念的性质就难以给其下定义，更难以准确把握其真正内涵。在对证明责任概念内涵的界定问题上，“双重涵义说”一直稳居我国民事诉讼法学界学说的主流地位。这一学说的历史功绩在于：曾使我国在坚持“谁主张谁举证”意义上的当事人负担举证行为责任的同时，引进了作为法律适用问题与裁判方法意义上的客观证明责任，因此具有重要的理论开创意义。双重涵义的证明责任固然有对相关司法现象涵盖较广和解释范围较大的优势，但将两种性质的事物涵摄于一个概念之下，也导致作为整体的证明责任概念的法律性质相对含混，并在实践运用时指向模糊。证明责任在德、日等国的学说史表明，当理论发展到一定时期，提供证据行为意义上的“举证责任”与作为法律适用问题的“现代证明责任”在概念内涵与适用规则上必然分道扬镳。尤其是在讨论证明责任分配这一核心论题时，20世纪末期，德国学者已意识到：只有“严格锁定”这一概念的内涵所指为客观证明责任，才能使争议双方不至于各说各话。当前，我国学界业已达成的共识是：证明责任本质上是指客观证明责任，但我国司法实务界对此尚未达成共识。其内涵是指案件要件事实真伪不明时的裁判风险。但这并非意味着我们要抛弃举证行为责任的概念；恰恰相反，客观证明责任论归位的同时，学界对于举证行为责任范畴的研究亦呈现方兴未艾之势，这显然是我国证明责任理论渐趋成熟的表现。然而，在该理论的主战场，虽然明确了客观证明责任作为风险的本质，但对于此种风险的性质及其之于具体诉讼案件乃至普遍的法律适用的意义，尚缺少深入论述。
真正理解现代证明责任的风险性质对于我国民事司法的现代化转型可谓一个痛点。相对于概念的引入甚至制度的移植来说，这一过程将更加长久与艰难。输入西方话语且使之适用于本土语境并不属于一种完全的挪用行为，因为本土的话语机制将在挪用的过程中发挥话语约束作用。由于我国古代传统文化中欠缺民主观念，相应的法律观念中欠缺诉讼风险意识。另外，在新中国司法改革之前的职权主义诉讼模式下，一方面，法官有包揽证据调查的义务；另一方面，法官也有较大的诉讼指挥权，在事实认定过程中可责令当事人提供相关证据，并在当事人未能举证时直接课与不利的事实判断结果。此种逻辑即所谓“中国式举证责任”。即便在现在，虽然证明责任概念无论是在理论界还是在实务中均为法律人耳熟能详，但仍很少有人真正从风险认知与防控的角度来理解与把握这一概念。因此，对于证明责任的风险性质及其意义的揭示是正确应对与防范此种风险的前提，并能以此真正推动现代证明责任制度在我国民事审判中的确立，发挥其作为“民事诉讼脊梁”的强大功能。
一、证明责任性质的多种认识误区
对一事物性质的界定以对其概念内涵所指的认识为前提。证明责任属于现代民事诉讼中产生的一项新制度，相对于传统民事司法来说具有新颖性与突破性。但在概念表述上，由于其沿用的是罗马法上已有的概念，并采用“旧瓶装新酒”的策略引入新制度，故在其原产地亦存在概念“能指”与“所指”冲突的语义问题。为防止“望文生义”，德国经典论著中也专门分析过“从属于证明责任的对事实的主张和证明”究竟是一项义务、权利、责任，或仅是一个实际必要的问题。由于客观证明责任作为证明责任的本质已经深入人心，故在德国主张和证明行为的性质被认为是证明责任理论中的一个“次要的问题”。但在我国，证明责任性质的定位问题却是具有重要意义的问题，我国法学教材中也多有对证明责任性质定位的讨论。广义的证明责任包括客观证明责任与主观证明责任，而主观证明责任又包括主观抽象证明责任与主观具体证明责任。将证明责任的内涵严格锁定为客观证明责任，这应当成为目前探讨此问题的前提，在此语境下，尤需对下列不同观点予以仔细辨析。
（一）义务说
在现代司法中，为确保审判程序以公平、集中、快捷的方式进行，唯有构建起完善的诉讼义务体系，尤其是当事人在事实阐明方面均应在不同程度上承担义务。文书提出义务、真实陈述义务、事案解明义务，以及表见证明中的反证提出义务等等，这些事实证明过程中的义务都属于现代诉讼中当事人的义务体系。不履行义务将产生法官形成不利心证甚至不利事实认定的效果。但这些义务与证明责任仅仅是存在一定的联系，绝非等同关系，因为严格锁定的客观证明责任概念与任何证明行为意义上的内涵均应“脱勾”。
将当事人的主张和证明行为视为履行义务的观念是以当事人在诉讼中被迫为这样的行为的观点为依据的，但这一观点是站不住脚的。“义务是国家规定并体现在法关系中的，人们应该和必须应权利主张而作出或抑制一定行为的负担或约束。”而对当事人的主张与证明行为不存在任何的外在强制，驱使当事人自己采取主张与证明行为的只能是其自己的利益，而不予以证明的行为侵害的也只能是其自己的利益。
从强制性规定来看，证明行为不可能是当事人的义务。那么，能否从与权利相对的一定是义务这一角度来考察呢？但要求当事人主张和证明不可能是任何其他人的权利。首先，对方当事人不具有要求当事人主张和证明的权利。如果负有证明责任的当事人放弃主张和证明的话，法院理应维护对方当事人的利益，这不是对方主张胜诉权的结果。当事人在诉讼中为一定行为的权利和义务，并不是相对于对方当事人而言的，而是相对于法院而言的。其次，法院也不享有强制当事人主张和证明的权利。对于法院而言，当事人的义务只存在于公共利益中。法律并未将主张和证明行为规定为当事人的义务。当事人不主张与证明的后果不可能超出案件被判决败诉的结果。
（二）权利说
如果把证明责任说成是一种权利，听起来就自相矛盾，故这种观点似乎不值得被批判。“权利享有者以一定的方式行使他的选择或意志自由，而其选择或意志自由是为实现某种利益。”按照这一定义，权利的特征一是可为可不为，即放弃权利不产生不利后果；二是权利的行使与某种利益的获取存在密切联系。然而，证明责任既不体现某种利益，显然也不能被当事人自主抛弃。主张和证明是当事人对诉讼标的行使处分权的结果，但对诉讼标的的处分并不等于有权对诉讼材料进行处分。从宪法上的“听审请求权”不可能推导出主张和证明权利，故法院应听取双方意见的原则无论如何也不符合主观权利的要求。
近年来，德国司法实践中兴起的“证明权”作为有关诉讼证明程序权利的一个集合性称谓，与客观证明责任的关系在于，其是缓和证明责任这一风险的一种实践应对。作为当事人享有的在收集证据等方面的诸多权利的集合，其与主观证明责任是同一事物之两面。在某种意义上，这是为矫正证明责任分配可能带来的弊端而提出的配套性理论。
（三）责任说
在一般法理意义上，责任是主体违反或不履行义务所要承担的消极后果，因此也是保障主体自动履行义务的内在约束。证明责任一词在德语中也确实是由“证明”和“责任”两个词汇组合而成，这一概念的字面涵义也即其原初涵义（“举证责任”）确实就是指法律“责任”，但现代证明责任双重涵义说在其原初涵义上增加了另一重涵义，恰恰是现在被认为体现证明责任本质的这一层新的涵义难以被“责任”一词所包含。
法律责任通常是由行为义务产生，因此也可通过行为的履行而被卸除。普维庭认为，“责任”系以当事人的活动为前提，否则当事人就得承担不利后果，因此与客观证明责任无关。如果坚持“客观证明责任”这一术语，那么通常的“责任”一词的涵义就需要被扩展了，此处所谓“责任”并不是指法律设定的某种障碍，而是指不可避免的败诉之不利后果，或者说是在特定情形下属于自己的利益被消灭了。有别于“责任”一词通常涵义的是，此种“责任”所导致的不利后果始终被限制在当事人诉讼目的范围内。
（四）负担说
上述义务说、责任说诸说的共同问题在于证明责任这种不利后果的产生并非由行为所导致。证明责任概念的英文表述一般是“负担”（Burden）一词。负担说的主要问题在于其内涵笼统模糊，该词语也并非一个专门的法律概念。证明责任是一种负担，这种观点确实便于日常的理解与该制度的传播。但问题在于，这实际上并未明确其性质，上述“义务”“责任”“行为”“风险”中的任一词语皆可与“负担”一词搭配。负担是外在强加于主体的。负担一词可以指行为负担，也可以指心理负担。美国“Burden of Proof”中提供证据责任和说服责任的概念及其关系，与美国民事诉讼程序之间有十分重要的关联，这与德国现代证明责任属于实体法问题不同，两大法系的“证明责任”概念实际上并不能完全通约。
由于从当事人负担角度来理解证明责任，近年来，所谓“证明责任减轻”的说法在我国流行。但德国只有“证明减轻直到证明责任倒置”这一说法，证明减轻即证明行为负担的减轻，而证明责任作为客观风险在整个诉讼过程中都不存在“减轻”或“加重”的可能。
（五）危险说
德国也有学者将证明责任归为一种危险。如将证明责任称为“确定的危险”或“证明之危险”。我国台湾地区有民事诉讼法学者认为：负有举证责任的当事人不尽其举证责任时，应受不利益之判断，此不利益之判断为败诉的危险负担，并非诉讼法上的权利或义务。但应当注意的是，我国台湾地区主张此种性质的学者所针对的证明责任概念几乎都是所谓“主观证明责任”概念，而非现代证明责任。将证明责任概念的内涵锁定为客观证明责任后，对此种性质也当然应予重新审视。危险说并未清楚表明证明责任作为“危险”与另一个更常用的概念即“风险”之间有何分别。例如，虽有学者主张，采用危险负担说最能体现证明责任的本质属性，但这两个概念是被其混用的。而在德语与英语概念表述下，虽然这两个词语并不像在中文里一样，从构词形式上看，二者就具有亲缘关系；但从其所包含的“与未来损失有关的不确定性”这一涵义来看，二者基本属于通常可能混淆的“近义词”关系，有待在具体语境中进行细致区分。
二、证明责任是法律适用活动本身的风险
（一）风险概念对现代法律领域的入侵
自20世纪80年代贝克提出“风险社会”命题以来，“风险”才真正成为一个受到广泛关注的社会学议题，并逐渐流行起来成为解读现代社会的关键概念。如果在法律领域可以说，前法治社会关于权利分配的实体法逻辑开始向发达现代社会中诉讼风险分配的程序法逻辑转变，那么证明责任就是这种诉讼法上的风险分配机制。从古代“举证责任”到“现代证明责任”的术语选择及其内涵变迁，与现代风险意识及观念背景完全契合。吉登斯指出，大多数传统文化中都没有“风险”这个概念，在早期的伟大文明中，如在罗马和传统中国，幸运或不幸会被归结为命运、运气或神意。西方的“证明责任”一词被认为最早来自于罗马法，当时指向的是举证证明行为意义上的“举证责任”，因此，其与本质指向为诉讼风险的现代客观证明责任概念形同而实异。在中国几千年的法律文化中，不存在能与现代证明责任概念或制度相类比的事物，因此对以此为核心的司法裁判方法与体系自然隔膜。
风险是伴随着功能分化在现代社会出现的新概念，一般意义上的风险是和主体的决策联系在一起的。按照卢曼对于风险与危险概念区分的研究，风险被定义为“未来损失归因于决定之后果”，而危险则被定义为“未来损失根本不被看成是决定之后果，而是归于一种外部要素”。不受决策行为影响的不利后果可归为“意外”，对主体而言，这就是一种“危险”而不是风险。在这种区分中，最重要的是归因概念，它与“二阶观察”有关。所谓二阶观察（Second-Order Observe），即“对观察者进行观察”。在不同的观察视角下，风险与危险的区分并非事先确定的，而要看某一不利后果是归因于内部还是外部、自身还是他人、恒定要素还是可变因素、结构还是事件、系统还是情势。死于车祸或者高空坠物通常被看作因危险所致——并非归因于决定的“意外”事件，但如果将目光投射到这些事件之所以发生之前，再来归因，或者说“对观察者进行观察”，则此类事件仍可以说是一种风险。如为避免车祸或被高空坠物所伤害，人们可以决定不乘车或避免在高楼下走过（恰如卢曼所举例：“如果某人走了另一条路，瓦片就不会落到他脑袋上”）。也就是说，只要人们作出决定，风险就不可避免。又或者说，在一定的视角下，任何损失都是可以避免的。
需要特别注意的是，在证明责任的“双重涵义”中，主、客观证明责任的性质并不统一。客观证明责任作为现代证明责任的本质是规范法官裁判的，本质意义上的证明责任是为解决案件事实真伪不明的状态服务的。即便当事人在诉讼过程中尽力举证，如果案件的最终事实仍不能被认定，那么这一后果就与当事人诉讼中的行为没有必然联系。如此看来，这似乎也可说是一种与决策和行动无关的外在“危险”。反而从主观证明责任来看，败诉结果常常被认为是当事人“证明不能”行为的后果，因此，其可被看作当事人未完成举证证明行为所带来的风险。但从“二阶观察”角度来说，证明责任的不利来源不应仅限于诉讼这一场域。从实体意义上的证明责任来看，它适用特定法律规范本来意义上的可能不利后果，也就是法律要求当事人在与他人发生民事法律关系时做到“未雨绸缪”，即考虑证明责任这一可预期的将来不利。因此，当事人在实施法律行为时所作的决策必然附着日后的风险。如订立合同时应约定内容明确、不违反法律、确认对方的行为能力或明确其代理授权、审查意思表示、白纸黑字一式两份，以方便日后证明合同关系。从这一意义上看，证明责任仍可以说是一种随法律上的决策而来的风险。这不仅是对“法律行为”而言，而且对于侵权行为这类发生在不特定主体之间的非经合意的“意外事件”，仍可依循这一思路加以理解。当然，对于真正的责任人来说，其最终被判败诉赔偿，这根本不是一种风险。对于被牵连者或潜在的侵权行为人来说，就是要求其尽到合理的注意义务或控制潜在的危险因素。而对于受害人来说，在“二阶观察”视角下，如将受害人在诉讼中因举证不能而承担败诉的结果归因于其作出的决定所带来的风险，则只能说是因为其未能认知和识别环境中潜在的风险。
（二）法律适用活动本身附带风险
广义的风险就是指不确定性。长期以来，法治对于世俗生活而言就是要尽可能消除不确定性，增强生活的可预测性，从而使社会主体合理规划自己的生活，促进社会经济稳步发展。证明责任是法律适用问题，证明责任分配规范就是关于法律适用的规范，即法律的次级规范。在法律因公布而为公众知晓，继而深入人心，甚至成为民众的“信仰”之后，有关法律适用的次级规范在实践中就变得更加重要了。证明责任是任何法律适用在理论上都可能存在的风险，明确这种风险及其分配是法律适用的核心问题。
在传统的法学方法论下，立法对社会生活的规范具有确定性，这种确定性通过传统的裁判方式及司法三段论，合乎逻辑地将确定性输送到现实生活之中。但实际上，一方面，由于案件事实的认定有时间差，因此，法官对客观案件事实的认定具有不确定性；另一方面，无论法律制订得多么完备，也难以与丰富多彩的现实生活直接对应，尤其是在社会快速发展变化时期，法律的滞后性愈加明显，因此，司法三段论中的大小前提是否能顺利连接所谓“涵摄”的难题就突显了，故总是存在法律适用于具体生活情境的不确定性。司法事实认定具有不确定性，这是证明责任风险的本质，所幸这种风险同样具有可控性，最根本的原因在于证明责任分配的预置性使民事主体能够将这一不确定性考虑在生活决策之内。风险作为日常生活的一部分，不完全是消极意义上的，因为风险的反义词就是机会。风险偏好者或风险厌恶者可各按其性格规划自己的生活，因此，证明责任可谓化解这种不确定性的确定性。
应当注意的是，证明责任作为诉讼风险并非现实中遭受利益侵害或法律上权益受损这种实体不利后果，而是诉讼过程中的事实认定与证明不利结果的可能。而这种不利导致的结果就是有利于己方的实体法不能被适用。因此，实体法上承诺给其的权利或保护将落空。“可期待的收益缺席被算作损失”（卢曼语）就是法律适用中有时难以避免的风险。这种风险往往与上述实体风险相关联，因此，这造成了风险的叠加。但从未走进法庭的普通人可能很难意识到这种额外的风险，因为在法治国家，实体法秩序就相当于国家承诺给所有国民一种在法律公平正义轨道上的有序生活。证明责任却给这种理想生活状态额外增加了一重风险因素。好在风险的负担或分配是预先固定的，因此，其并非完全不可把握，这使“意外”降到了最低，从而仍然维护了法治社会的确定性与可预测性。通过证明责任这样的一个“装置”，立法者通过司法的反馈将确定性又注入到具体裁判实践之中，从而能够更好地实现法律对社会生活，特别是对现实纠纷的调整，回复或者重新维护法治的秩序。
（三）证明责任的诉讼风险属性
在弄清了这些概念之后，客观证明责任的性质界定问题就相对清晰了，即它并非一种法律责任。“责任”仅仅是对当事人的一种要求，然而问题是，客观证明责任独立于对当事人的要求，而且独立于当事人的活动。如德国学术上就有较为绝对的表达：“客观证明责任概念与当事人的活动没有丝毫联系。”客观证明责任只针对法院，并为克服真伪不明提供途径，这就有助于我们理解为什么德国学者认为选择“证明责任”概念是“如此不幸”。
证明责任是法律适用也即司法裁判过程中的风险。在理想的法治秩序状态下，即从实体法规范上看，法律秩序并不存在风险。但在现实中，世俗生活却又是时时伴随风险的，这种风险从程序上来说就是事后事实认定也即诉讼证明失败的可能。因此，证明责任是立法者在法典中所设定的理想在纠纷解决实践中能否兑现的一个系数。
证明责任作为风险是从对证明责任制度总体或生活世界系统上来说的，而对于不同主体来说意义各不相同。对于立法者来说，其是风险决策与风险分配；对于司法裁判者来说，其是风险确认与风险兑现；对于当事人来说，其就是风险承受与风险负担。如前所述，对于当事人自身感受而言，证明责任的性质似乎是一种危险，因为当事人不是决策者，而是利益受到影响的所谓“受波及者”（卢曼语），所以证明责任不是通常理解的“随决策而存在”的风险，而只是一种危险。但从另外一层意义上看，证明责任之所以可被称为风险，是因为风险通常指称的是尚未发生的可能后果，而危险则是指可见及的、经验上已证实的后果。通过忽略风险中所隐含的时间面向，我们将不可规定的、不可衡量的不确定性转换成可规定的、可估量的甚至可加以计算的不确定性。这样一来，似乎未来的一切都把握在我们的手中，从而将不可确定的不确定性转变成可确定的不确定性，这样就驯服了生活的偶然性。
应当承认，“双重涵义说”中两种证明责任的性质完全不同，从而使证明责任成为一个矛盾体。客观证明责任其实是一种法律系统本身的风险，而主观证明责任才是当事人诉讼过程中在法律上的责任。客观证明责任并不是当事人的风险，与当事人的诉讼证明行为没有任何关系，是由实体法预先抽象配置的。而主观证明责任则是特定情势下当事人所应负担的“责任”，是以案件事实真伪不明或至少有真伪不明之虞为前提的，是完全符合法律上“责任”一词的内涵的。正是因为主观证明责任、客观证明责任这对概念的“脾气秉性”并不相同，但却总是像双胞胎一样粘在一起，这也就解释了为什么虽然证明责任在本质上是一种风险，但在世界多国语言中，各国都坚持使用“证明责任”这一称谓。
在以上分析的基础上，我们加深了对德国学者普维庭的结论的理解：客观证明责任规范是对真伪不明的风险的分配，即对事实状况的不可解释性的风险所进行的分配。这种抽象的风险分配在每一个诉讼开始前就已存在，像实体法上的请求权规范一样。证明责任规范就是实体法规范的补充规范，是由实体法的目的宗旨及价值取向所决定的。因此，其在具体案件中并不发生变化。真正理解德国20世纪末证明责任研究集大成者的这一洞见，对于证明责任学说史相对短暂的我国来说，仍具有重要的学说推进意义。
三、作为风险的证明责任的多重性质
对于个人来说，法治的一个重要价值就是提供可确定性的预期。理想的立法设定了一种完美的秩序：民事行为遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，合同必然会被履行，有损害必有救济。理想的司法则通过三段论推理，使具体案件被抽象法律所涵摄，使实体法秩序在现实中不断被验证与确认。但通过证明责任，这种理想的实现过程被植入了风险，法律适用的全过程都必须正视与掌控这种风险。因此，证明责任成为法律适用的核心问题，即所谓“民事诉讼的脊梁”。
既然证明责任是一种风险，我们当然就可以用现代社会比较成熟的风险理论来解读这一概念，并对这一风险加以化解与防范。一般意义上的风险具有客观性、普遍性、必然性、可识别性、不确定性和社会性，证明责任作为一种风险同样具有其中多方面的特性。
（一）风险的客观性
现代证明责任的本质是客观证明责任，而主观证明责任其实是一个从属性概念，只是客观证明责任的外观与表象。有德国学者曾断言：证明责任问题存在于任何国家、任何时期的诉讼制度之中。不管什么样的诉讼程序，也无论证明法如何构造，甚至也不管适用什么样的诉讼原则，都可能面临客观证明责任问题。参见而主观证明责任这一概念则只有在辩论主义模式下才有存在的可能。客观证明责任的存在从哲学上说就是由于时间的一维性与人的认识的非至上性决定的，因为此种风险是一种不以人的意志为转移、独立于人的意识之外的必然现象。无论是自然界的物质运动，还是社会发展的规律，都是由事物的内部因素所决定的，由超过人们主观意识而存在的客观规律所决定的。
证明责任作为风险因何而产生？这是思考证明责任性质必须予以回答的问题。从法律适用过程来看，证明责任是一种理论上案件事实与法律规范不能顺利“连接”所导致的裁判风险，在此状态下，法院对纠纷却不能拒绝裁判，故只能由当事人中的一方承担败诉结果。导致诉讼当事人败诉的原因可分成不同层次，而为避免败诉，需要在不同的层面对此加以化解。因事实认定失败而败诉的情形并非都可归为证明责任裁判。我国司法实践中的所谓证明责任裁判可能存在三个层面的情形，但并非每种情形都属于证明责任机制的运用，下述三个层面的问题其实应属于三种不同的机制。只有逐层过滤现实疑难案件，证明责任裁判才是解决疑难案件的“最后一招”。
第一种可能导致败诉的原因是当事人举证不力。在现代司法中，职权探知主义这一诉讼模式因效率低下不适应现代社会经济生活而被扬弃后，案件事实与相关证据信息的供给基本上就由诉讼当事人负担。在当事人因种种原因未能提供本应由其提供的证据材料时，就有可能导致最终的败诉结果。此种提供证据的负担，显然是一种主观因素，但在证明责任理论研究初期被误认为是证明责任内涵构成的一部分。在德国现代证明责任理论下，证明责任被称为“具体举证责任”（konkrete Beweisführngslast），如果利用好这一机制，将使法官能够在事实层面评价证据或事实，而不会出现真伪不明。反之，如果当事人不履行此种责任，将在案件证据评价至事实认定的层面产生不利后果，但这种后果与最终的败诉结果并不等同，因此并不属于证明责任范畴。
第二种可能导致败诉的原因是法官“审理未尽”，即裁判者因对案件判断的心证程度未达到绝对真实而放弃认定案件事实。由于作为裁判者的法官的个体认识能力有限，在已有证据供给的情况下，法官陷入难以绝对准确把握事实的困境，而无法判断案件事实的存在与否。现代证据法的基本原则是证据裁判原则，对诉讼事实的判断依据便是所谓证明标准，但证明标准永远难以客观化、具体量化，无法告诉法官具体情形下的证据是否达到证明标准。特定时代人类的认识能力总是受限的，在任何时期的诉讼中，都应当在认定事实的基础上对绝大多数案件作出裁判，这是通过证明标准的社会建构来化解的。人类认识的深化是永无止境的，司法不过是特定时代认识基础上的特定社会活动，不是以追求永恒真理或客观真相为目标的，其遵循的只是特定时代能为社会公众所普遍接受的评价标准。此种标准，在神示证据制度时代是基于神灵崇拜与信仰的服从，在法定证据制度时代是以立法的权威树立的国家服从，在自由心证时代是以人的主体性或社会公众的普遍认同为基础的心理认同。如果法官个体内心认为事实认定已经达到了确信的心证程度，但仍基于其他多方面考虑不愿或不敢作出事实认定的裁判，则对当事人而言也是一种危险。之所以是一种危险，是因为法官将本应由证明评价来主宰的领域变成了由不确定的证明责任来统治的领域。但此种危险的性质是法官未尽审理职责，即本该决定时“未决定”，一般可将其作为上诉理由来寻求审级救济。如果法官在事实已能认定的情形下仍假托证明责任来裁判（包括在此种情形下“转换证明责任”或依“证明责任分配”来裁判），则属证明责任的不当运用。
第三种情况是当事人穷尽了举证能力，法官的自由心证也用尽，案件事实仍落入“真伪不明”的区间。法官为履行司法职责，事实上的“疑案”不能因此成为“悬案”，正如罗森贝克所言，事实上的真伪不明不意味着法律上的疑而不决。法律上的效果规范都被要求具备明确的事实构成，但我们不能仅仅从程序意义上来片面理解实体法规范，认为只有完全证实构成要件才产生规范的法律效果，要件事实真伪不明时，实体法也能够为之提供指引。在本质上，抽象法律规范调整个别具体生活场景具有非周延性，此即证明责任作为“法律适用问题”的最深层体现。证明责任机制通过在利益对立的当事人之间将不利后果作为非此即彼的负担来解决，以确立在实体法明确规范之外的隐性规则，进而实现价值导向层面的统一，最大化实现“法治国”目标。此即卢曼所谓“在知识尚不充分的地方，可决定性的缺乏被可调节的过程所平衡”。证明责任机制正发挥着“决定不可决定”的功能。
综上所述，虽然同样导向败诉结果，但有些情形是受当事人或裁判者的行为、观念、意志影响或决定的。大致可以说，上述第一层次的当事人举证问题是主观性的，第二层次的法官自由心证与证明标准的把握问题是主体间性的，只有第三层次的问题才是真正客观性的。只有把受主体行为或主体认识与理解能力决定的情形剔除之后，证明责任作为一种风险的客观性才得以显现，当事人才能明白在特定情形下的败诉并非皆可归因于“有人陷害”或“司法不公”，而是正如古典悲剧中的“不可抗拒的命运的安排”一样。
（二）风险的不确定性
不确定性几乎就是风险的代名词，证明责任作为一种风险当然也具有不确定性：虽然事实真伪不明及法律难以适用在司法诉讼中从总体上说是客观的，但其在具体诉讼中是否发生却是不确定的。证明责任作为诉讼风险是不确定的，但这种风险的负担则是确定的，此即证明责任分配。证明责任分配具有预置性，不因具体诉讼的不同而不同。故证明责任制度是应对不确定风险世界的确定裁判方法。证明责任作为一种诉讼不利后果只有在诉讼最终阶段才可能实际发生，但风险分配不是由偶然性因素来决定的“听天由命”，也不应该通过完全委之于法官的“司法裁量”来决定，而应通过制度安排来实现风险最小化。
风险的不确定性包括模糊性与随机性两类。模糊性的不确定性，主要取决于实质风险因素本身所固有的模糊属性。在证明责任问题上，模糊性风险就是抽象法律规范与具体生活事件连接的非对应性。因为法律无论被制定得多么详细都难以和丰富多彩的现实生活对号入座，而且法律永远难免存在滞后性，在面对现实案件时法律可能需要被解释，有时甚至通过法律解释也难以在规范与事实之间建立起精确的联系。如环境污染行为与损害后果之间的因果关系、特定药物或医疗行为与患者所受损害之间的因果关系，此类判断甚至在特定时期的科技条件下也难以完全准确实现，但司法却必须对此及时作出决断，故此种因果关系就不可能是科学上的客观因果关系。尽管法教义学上由此发展出所谓“相当因果关系”来应对，但在特定案件情境下，司法仍难以作出非此即彼的认定，而只能将之归于“真伪不明”交由证明责任机制来处理。
而随机性的不确定性，主要是由外在风险因素造成的必然反映。由于当事人的情况各异，同一类型案件中的证据供给情形不同，出现败诉风险的结果具有随机性。具体如，当事人制作、保存、取得和使用证据的差别造成事后证明的困难。又如，特定时期借贷关系的证明与当时社会经济生活方式之间有密切的关联。在当今时代，仅有金钱转移的证据尚不足以证明借贷关系的存在，换句话说，借贷诉讼在当前的风险是较高的。
区分两种不确定性的意义在于，证明责任的性质是一种模糊性不确定性风险，而随机性不确定性风险不属于证明责任调整的范畴。这也提示我们讨论证明责任分配的情形应当是实体法上的特定案件类型，而不是证明困境中的个案。模糊性不确定性风险则多发生在特定类型案件中，由于具有类型化特征，在司法中宜通过指导性案例来化解风险。此种不确定性很多时候并不是由证据短缺所造成的，因此在实质上，很难称之为一种“举证”或“证明”责任，在某种意义上更适合称之为论证责任或说服责任。此种证明困境反馈到立法中，则可能导致法律的实质性修改。如所谓证明责任倒置类案件，就是由于特定类型案件中特定要件的司法判断往往存在模糊性不确定性，因此可由法律预先作出统一的规定。作为法律适用问题的证明责任“必须独立于个案诉讼，并从拟适用的法律的抽象原则中推知”。而由于当事人的原因导致的随机性不确定性的风险可能发生在任何类型的案件中，宜通过事前增强证据意识及在诉讼中明确具体举证责任承担规则来尽可能消除此种风险。当然在司法实践中，两种不确定性可能同时存在，这就更增加了裁判的风险系数。
（三）风险的不可归责性
风险一词的基本涵义是指遭受损失、伤害、不利或毁灭的可能性。风险是发生不幸事件的概率，是指一个事件产生我们所不希望的后果的可能性。从广义上讲，只要某一事件的发生存在两种或两种以上的可能性，就认为该事件存在着风险。无论如何定义风险一词的由来，其基本的核心含义是“未来结果的不确定性或损失”，也有人进一步定义为“个人和群体在未来遇到伤害的可能性以及对这种可能性的判断与认知”。证明责任问题根源于疑难案件的裁判难题。在司法三段论下，只有作为小前提的案件事实能与作为大前提的法律规范发生连接，才能得出一个结论。现代司法必须保障公民“裁判请求权”的实现，故不允许法院在案件事实真伪不明时拒绝裁判。但在案件事实真伪不明时，不可能从形式逻辑规则中推理出裁判结果，而必须发展另外的补充规则。虽然证明责任可以使法官从裁判推理的困境中解脱，但裁判结果的不利只是对当事人而言，因为总有一方当事人在诉讼中的请求或抗辩主张将不能得到法院的支持，不能获得己方诉求的结果。因此，这才构成了所谓风险。
风险是可归因的，但在这一语境下，归因显然不同于归责。归因是科学概念，归责是法律概念。在这一意义上，我们有必要区分作为证明状态的危险与作为证明责任的风险。危险是可归责的，也就是说，面对危险，我们可以追问是谁、因何种原因导致了危险的发生。而风险是不可归责的，是生活系统本身固有的、非特定人为原因造成的不利。
如果接受对概念的这一约定，或许就更容易区分作为风险的证明责任与作为真正的法律“责任”的具体举证责任。证明责任是诉讼的基本风险，基本风险的起因及影响都不与特定的人有关，或至少是个人所不能或难以阻止的。故德国学者认为，证明责任是一种诉讼中的“事实状况不可解释性的风险”。证明责任不是特定风险，特定风险是与当事人的行为或态度有关的，由当事人的行为（作为或不作为）造成或引发。由于这种风险的出现可归因于某种可责难的行为，因此“主观证明责任就是典型的责任概念”，对主观证明责任的违反也因此具有可归责性，如一方实施举证妨碍行为造成另一方举证困难，或作虚假陈述导致法院误认事实。这些举证证明上的道德风险可由具体举证责任制度去化解。特定风险由具体举证责任的后果来处理更加直接有效。从这一角度来说，具体举证责任是一种真正的法律责任，当事人在未尽具体举证责任而导致诉讼中的事实模糊不清时，可据此作归责处理。而客观证明责任则与当事人的地位、对待诉讼的态度及诉讼中的行为表现均没有任何关系。二者之间的联系主要表现在：只有在通过具体举证责任对当事人的证明行为加以规制之后，证明责任作为“最后一招”才更具有正当性。
（四）风险的可预测性
正因为风险的不可归责性，故其不受特定行为或特定情境影响，而是由生活系统本身决定的，其分担也是由系统固定、抽象地加以分配，并因此具备可预测性。
证明责任的客观性决定了在任何时代、任何诉讼模式下都存在不能查明案件事实而司法却必须及时作出裁判的问题，如在中国古代，以“海瑞定理”之类的司法经验来化解“疑案”，即是精英法官对这类困境解决方法论的敏锐自觉。但将这一风险完全归因于司法人员的主观裁量的做法极易导致风险分配的不确定性，不利于健全完善社会法律规范与司法公正。中国古代司法具有不以国家制定法为唯一依据，而多将道德伦理规范作为更高层次依据的特点。由于道德规范是适用于所有情形的，道德评判介入司法就使法律通过对要件的设定以格式化的方式对社会生活予以规范变得不那么必要了，因此在中国古代，以要件事实为对象的证明责任问题其实是不存在也不可能产生的。而在现代社会，法律成为国家规范调整社会生活的主要方式。法治的特征是具有确定性与可预测性。根据系统理论，法律系统从生活系统中独立出来，并以规范的明确性与效果的统一性规范着千姿百态的日常生活。
证明责任风险配置权的归属不外乎在立法者与司法者之间进行分工。由司法者配置风险可以根据特定案件情境灵活分配，但这种裁量权有违形式公正且极可能导致败诉方当事人的不满。立法上的固定分配有利于法律的统一实施，但有时会导致过于僵化，有违实体公正的实现。故配置权归属应适应特定时代社会公众对司法的依赖与信任。在大陆法系成文法传统下，法官在法律适用上的自由裁量权是非常受限的，通说认为证明责任规范是实体法规范的补充规范，与实体法具有同一性质，其内容直接依循实体法规范的结构与文义，有时上溯至实体法的立法目的与宗旨。因此，证明责任分配基本属于立法者的安排。而英国和美国是判例法国家，法官在法律解释与法律适用上有极大的裁量空间，甚至可进行法官造法，故证明责任的意义远不如其在大陆法系国家那么重要。美国著名法学家波斯纳认为，证明责任作为解决事实不确定性问题的制度“也许很聪明，或至少是不可避免，但也捉弄了法律职业界”，并进而认为，对于疑难事实，依证明责任判决是纯粹偶然性的，只会人为提高判决的错误率，反而不如通过降低证明标准来裁判更能接近公正。参见中国古代的司法裁判本就不严格依据成文法，作为社会精英的官吏在裁判时享有较大的裁量权，这与大陆法系的法律理性主义传统是很不相同的。而从现代社会来看，无不是将风险分配委诸立法。具备基本法律意识的主体若借助于专业法律服务是能够预估证明责任这一风险的，从而有序稳定地安排自己的生活，法治所具有的稳定人们行为期待的价值就能从司法上得到加固。
四、证明责任风险说的启示
现代社会就是风险社会，应对风险的办法就是避免、预防、降低和转化风险。对于社会一般民事主体、诉讼当事人、法院及立法者来说，风险具有启示意义，尤其是风险分配会对主体的风险管理与风险决策产生重要反馈。
（一）提高主体风险意识
既然证明责任作为一种风险是客观的，那么希望绝对避免该风险的想法就不现实。最好的应对办法是提高主体的风险意识，从而最大化降低此种风险转化为现实损害或不利后果的概率。风险意识要求主体能够及时识别风险与管理风险。长期以来，我国民事审判的职权主义模式使民事主体缺乏风险意识，风险感知能力较差。当事人往往只讲事实不重证据，总是希望法官“明察秋毫”，疑难案件最终都能“真相大白”，所有案件都能被办成“铁案”。但从现在来看，这都是不现实的。从取证手段来看，在民事诉讼中，法院与法官一般不主动进行证据搜集，相反，限缩法院依职权调查取证的范围是我国民事司法制度改革的发展趋势。司法的本质是被动性的，在现代诉讼中，事实证明普遍地或多或少依靠当事人自己的力量。
风险意识要求民事主体在进行民事活动或从事法律行为时应当意识到一旦将来产生纠纷，自己能否提供足够的证据来使案件事实清楚呈现。更多时候，要求交往双方清晰界定自己所进行的行为的法律性质，如商谈结束后双方是否达成了协议订立了合同？金钱的转移是借贷还是赠予？一时的口头表达是不是赠送？赠送是否附有条件？条件怎样算是成就？若在行为当时其表达或给对方的理解即模糊不清，则在将来诉讼中肯定会发生纠纷并在法官认定事实时出现真伪不明。
合理的证明责任分配能促使民事主体规范其民事法律行为，如促使单位加强财务管理规范、健全内部规范制度与流程手续，毕竟合规经营是规避风险的根本。同时，过重的证明责任负担会使预感将来有证明困难的一方采取本不必要的见证、公证或监控手段。而不合理的证明责任分配更是可能导致风险偏好者“钻法律空子”，如消费领域的“知假买假”、交通领域的“碰瓷”、知识产权领域的“专利蟑螂”、医疗领域的“防御性医疗”等。特定时期的社会现象均或多或少地反映了利用证明责任的不合理分配以博取“风险收益”的问题。
医疗领域的纠纷在这方面比较具有典型意义。在我国法律规范变迁过程中，对于医疗侵权前期多按照一般侵权的归责原则，使“过错”与“因果关系”的证明责任全部由患者承担；后来又采取180度转变，在司法解释中规定证明责任的“双重倒置”；如今又抛弃了这一明文规定，使相关问题仍暧昧不明。这种不断的“试错”就很少从风险负担对主体行为的影响上考虑。本不应由医方负担证明因果关系的风险。因果关系的不明多表明医学局限导致的医疗风险，故应由医疗行为的受益人即患者一方承担。如错误地将证明因果关系的责任倒置给医方承担，则会使医方在采取医疗决策与诊疗方案时缩手缩脚，一味保守治疗，甚至导致“防御性医疗”。而过错要件则将证明责任倒置由医方承担，这有利于规范医疗行为，促进患者对医疗行为的信赖与放心（不用时时留意医方行为是否合规），使医方在医疗中严格依规治疗，健全医疗规范，从而促进医患关系的和谐。近年来，有学者与实务界人士共同致力于从医疗纠纷诉讼证明责任分配实践中总结经验教训，以便为今后医患双方规避风险提供警戒。又如，在职场性骚扰案件中，受害人往往难以举证证明性骚扰行为的发生，如倒置性骚扰行为的证明责任，可促使单位在异性单独会面的时间、场合、环境方面尽可能考虑避嫌的安排，更周密地保护弱势群体的自由与安全，故亦有一定的合理性。
虽然对于法院来说，裁判结果无论如何都不能被称为风险，但风险意识也要求法院不能仅仅将证明责任判决作为案件最终裁判的一个选项。若要真正实现案结事了，最好在诉讼初始即确立风险预警机制。在德国，法官在诉讼的任何阶段都必须有证明责任分配的意识，以便准确地要求某一方当事人提出证据手段。在我国，证明责任的“分配”常常被认为是动词，此种分配的主体就是法官。故在理论上往往要求法官适时提示风险，即进行证明责任分配的释明，以利于参与人明确风险，这是考虑了我国公众的这一普遍心理的。在我国当事人证明责任意识不高的时期，法官有必要及时以或隐或显的方式提示各方当事人（依法）应负担的证明责任，包括在诉讼开始阶段使当事人明确其所要负担的要件事实不能认定时的不利风险，及不同当事人举证所应达到的心证程度。负担证明责任方当事人主张的事实，应达到证明标准方可被认定，而反证的证明标准则只是使案件事实复归于真伪不明，此时证明责任方应继续予以证明。法官应适时进行心证披露，即在诉讼过程中外化法官对事实认定的心证程度，在举证结束后表明心证状态，以尽可能防止“裁判突袭”。
（二）选择风险决策方案
广义的风险管理就是一个识别、确定和度量风险，并制定、选择和实施风险处理方案的过程。这一过程既包括在风险事件发生前使潜在损失最小，减少忧虑；也包括在风险事件发生后使实际损失减少到最低程度。本文在后文将证明责任的风险管理限定为个案中当事人为应对司法证明的不确定性而采取的多种方案，对立法者为使潜在风险最小化而作出的决策方案予以单独分析。从系统角度来说，风险的存在要求尽可能规避风险与控制风险，即通过积极的措施来降低损失发生的概率，缩小损失程度来达到控制目的。控制风险的最有效方法就是制定切实可行的风险决策方案，最大限度地对所面临的风险做好充分的准备。
风险是主体决策所附带的，因此在风险成为现实的损失之前，化解风险的方法就是主体决策的调整与改变。证明责任作为一种风险是法律系统内在的，风险的客观性决定其不可能被彻底消除，而只能因决策的改变而被降低。为维护法律的稳定性，证明责任分配应由立法者在法律规范中以或明或暗的方式予以规范。但是，在调整千姿百态生活中的具体案件时，又必须赋予裁判者一定程度的自由裁量权。为解决此类矛盾，《民法典》在此前主流的固定、精确的构成要件式规范之外引入与发展了动态系统论式立法。另外，更普遍的一种变化则是构成要件式立法从“事实型要件”向“评价型要件”的变化。《民法典》中有近百处包含“合理”一词的规定，其中“合理期限”“合理价格”“合理行为”“合理要求”等要件的规定既能使法律有一定的刚性与可预测性，又能使司法具有根据情境进行裁量的灵活性。
特定类型案件中当事人胜诉/败诉的概率会影响潜在的当事人为预防风险而支出的成本费用，从长期来看，也会作为一种司法反馈机制引起立法机关对法律的修订完善。面对通常较难以证明的事项，通过法律中的配套制度规定降低事后证明的困难，也是降低风险的内在要求。例如：合同必须在订立时采取书面形式，这就防范了因合同产生纠纷后对合同内容证明的困难；遗嘱的成立必须有亲笔签名与见证；不动产的转移要求登记与公告等等。这些无不是为防止事后证明与认定难而规定的配套规范。
如果某类事实存在事后证明与认定困难的高概然性，法律也可能将涵摄此种事实的要件由从正面作为权利发生要件规范变为从反面规定为权利妨碍规范。这种规范内容的改变在证明责任分配上就实现了倒置。从立法上使法律规范的要件证明难度降低的另一种方法是以法律推定的方式改变证明责任的风险分配。如果某特定事实在现实生活中本来就存在事后证明的困境，立法还可能将“真伪不明”直接作为法律构成要件予以规定，从而彻底化解此类事实的证明难题，并更好地实现立法目的，如刑法上的“巨额财产来源不明”、民法上的“共同危险行为”“高空抛物”等规范。
上述风险分配的安排或调整都只能由法律系统的决策者即立法机关经过大范围、较长期的争论来推动，因为系统本身的变化（如特定社会观念与价值取向的变动）而变化，典型的如侵权责任法上的归责原则从传统的“过错责任”到“过错推定责任”再到“严格责任”的变迁，不是因个案中的裁判者即法官根据具体情境作出的裁量而改变。
证明责任风险的配置权应当归属或主要归属于立法者，即使有限承认在个案中法官有权分配证明责任，也应将其严格理解为应对法律滞后性的法官造法或法律续造情形，而绝对不能将其泛化理解为一方存在举证困难时的灵活解决疑难案件的方法。实际上，由于大陆法系理论中立法与司法职能的相对固定分工，作为其证明责任通说的“规范说”一贯极力反对司法裁量中的证明责任分配。